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El Dr. Cappelloni es el Unico Columnista Legal Permanente del Periódico Especializado “ El constructor” desde hace 7 años.
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El Dr. Cappelloni es el Unico Columnista Legal Permanente del Periódico Especializado “ El constructor” desde hace 7 años.
¿Existen estos Pliegos difusos ?
Sí , y se ven a menudo.
Pueden traer consecuencias graves para los oferentes? Sí, se pierden muchas licitaciones por este motivo original, que es la génesis de toda licitación, la elaboración de los Pliegos Licitatorios en forma ambigüa o con defectos de interpretación.
Es lo peor que le puede pasar a un llamado licitatorio. Por ello, para evitar esto , que es un riesgo implícito que conlleva armar semejante documentación de una obra pública, hay que atacarlo con elementos precisos como la aplicación de la “especificidad “ en la descripción de la obra y sus rubros, al máximo posible.
Porque cuando hay lagunas en los Pliegos...el perjuicio es para todos. Los oferentes no cotizan correctamente, los Comitentes se encuentran con ofertas distintas “no comparables”, ya que un oferente interpretó de una manera el Pliego y otra empresa entendió otra cosa.
Entonces, los Comitentes deben decidir en medio de ese procedimiento licitatorio , que decía el Pliego, y aunque a veces , puede decir varias cosas, es decir, es “difuso” , las Comisiones de adjudicación se deben jugar por una interpretación , la cual muchas veces es injusta.
¿Que es lo correcto en este caso? Considero que cuando un Pliego produce una confusión de varias interpretaciones y presupuestaciones diferentes y no es un error marcado de algún oferente distraído, es decir, es notoria la ambigüedad propia del documento licitatorio, se debe corregir, especificar, aclarar, y hacer un nuevo llamado de apertura. Pero es una decisión muy difícil de tomar para los Entes públicos , pues se encuentran con una licitación en marcha, y los sobres abiertos, lo que produce pujas de los oferentes, impugnaciones y demás. Por eso el gran momento para “aclarar” es previo a las aperturas .
Ejemplo de Pliegos Difusos: Una licitación para una obra de “Red de agua domiciliaria” , que tiene una planilla de Ítems la cual describe y establece cada trabajo en forma concreta y específica.
En esa planilla , que es el principal y específico documento técnico indicativo de los componentes de una obra, de sus medidas, no figura un rubro de cotización, supongamos rotura y reconstrucción de veredas.
Pregunta: ¿Se cotiza o no se cotiza? Lo más conveniente en este caso es que la constructora formalice una consulta escrita para tener una respuesta precisa al respecto por Circular Aclaratoria general. A dicha consulta el Comitente está obligado dar respuesta y aclararla .
Pero a veces el plazo para consultas está vencido . Y no se puede hacer la consulta, o si se hace no se responde. A veces, ante la imposibilidad de una respuesta escrita, bien puede servir una consulta informal con los técnicos del Comitente para esclarecer cual fue la intención real al formar ese presupuesto oficial y si se computó como integrado un item que no aparece especificado. Esto es importante porque luego, en el estudio de ofertas, la Comisión de adjudicación consultarà con los técnicos dicha cuestión, y esos técnico informarán y tratarán de justificar , que ese ítem, estaba previsto y que la empresa debió tenerlo en cuenta por equis razones.
Entonces, todo sirve previo a la presentación de sobres, la consulta escrita (pedido de Aclaratoria) y si ya está vencido el plazo para formularla, una consulta a fondo con los profesionales del Comitente que armaron el Pliego técnico-económico.
Pregunta: ¿Qué pasa si persisten las dudas, y nadie aclara, o estamos a horas de cotizar y presentar sobres y surge una duda semejante? ¿Cómo interpretamos el Pliego?
Para comenzar a responder esto, debemos decir que un Pliego inconsistente, ambigüo , difuso, es un fracaso de las reparticiones públicas encargadas de su elaboración. Porque tienen tiempo, porque hay antecedentes de otros pliegos, y porque la ley primera de todo pliego es que tenga identificada correctamente la obra a construir en sus mínimos detalles. Para eso hay una parte del Pliego denominada Especificaciones Técnicas , otra llamada Memoria Descriptiva, hay Planos, y hay una Planilla de Cotización.
Contestando esta pregunta tan vital para un oferente confundido por un Pliego difuso, podemos decir que debe estudiarse el Pliego “todo”. Hacer un barrido de toda esta documentación y sacar una conclusión en base al juego de toda esta documentación técnica.
Hay documentos claves del pliego. La planilla de cotización es vital. Lo correcto es que esa planilla de ítems o llamada también de Presupuesto contenga con número de ítem , descripción del trabajo y/o materiales, y medidas volúmenes absolutamente de todos los trabajos solicitados.
Porque si no están identificados esos objetos constructivos en la Planilla de ítems directa o indirectamente, ya comienza la inducción a error en los oferentes.
Y habrá que rastrear en otras partes del Pliego si se incluyen o no. Y luego viene la cuestión de cual parte del Pliego prevalece. Porque tal vez la Memoria descriptiva lo menciona, y yo oferente decido incorporar un nuevo trabajo o rubro constructivo a la oferta , lo tengo que incluir en la Planilla oficial y debo modificarla.
Entonces, o modifico la planilla creando un nuevo ítem , o presupuesto ese trabajo dentro de otro ítem relacionado. Entonces mi cotización del item que le falta al pliego queda contemplada, pero “oculta” dentro de otro trabajo.
Y tal vez , nadie se entera , ni la Comisión de Estudio que cotizó cada oferente. El resultado solo se diferenciarà con los montos, pues quien no contempló ese trabajo que aparece difuso o no exigido concretamente, tendrá oferta mas barata que quien lo previó.
A semejante contrariedad, llevan los Pliegos difusos.
INTERPRETACIÓN DE LOS PLIEGOS.
Los Pliegos fijan la preponderancia o jerarquía de sus diversas partes frente a dudas de interpretación. Siempre se aplica la norma o pliego particular sobre el general.
Pero respecto a las secciones técnicas , hay variedad de jerarquìa de un Pliego a otro. Algunos le dan mayor jerarquía a los Planos, sobre todo, algunos a la Planilla de ítems, otros a la Memoria Descriptiva.
Por eso hay que estudiar cada pliego como si fuera una ley diferente según cada licitación y no pensar que lo que decía otra licitación se aplica a la que se está preparando.
Puede verse entonces, los problemas que causan los pliegos con ambigüedad.
Entonces, el oferente que incluya y presupueste ese trabajo dudoso, cotizará más alto y pierde la licitación , y el que no lo incluye la puede perder por errar con lo solicitado y no cumplir el objeto licitatorio pedido.
Todo se resolverá según la interpretación de las Comisiones .
Todo por un Pliego difuso.
Hablamos y expusimos hasta el hartazgo los problema e incumplimientos a que someten los Comitentes públicos a las constructoras en los trámites de reconocimiento y pago de los conceptos y Certificados de actualización de precios (ahora llamadas redeterminaciones).
Pero lo que está aconteciendo en diversos Organismos Comitentes de la Provincia de Buenos Aires superó todo lo anterior.
Sencillamente, se están denegando pagos de Redeterminaciones , que son y deben ser Certificatorios, con la excusa que las empresas no presentan su pedido y cálculo antes que un nuevo índice provincial sea publicado(dato que la Provincia elabora y publica anárquicamente cuando le parece).
Es decir, por no se sabe qué norma, si la contratista no presenta su pedido y cálculo entre índice e índice publicado , que sale en forma irregular y sin fecha fija , le dictaminan la pèrdida o caducidad de ese derecho certificatorio.
Que significa esta conducta?
Lisa y llanamente una quita certificatoria.
Y la pregunta del millón es: ¿existe la Normativa válida y vigente para semejante sanción y quita de un derecho patrimonial por la obra hecha en el plexo legal aplicable?
Sinceramente, rastreamos el plexo normativo provincial y no encontramos lo que debería ser una Norma taxativa , terminante y clara que habilite semejante resolución estatal.
Piénsese que en todas las leyes de Obras Públicas, tanto nacional como todas las Provinciales no existen normas, artículos o cláusulas que impongan una pérdida o caducidad del derecho certificatorio del contratista por un retraso en la presentación del propio certificado de obra.
Y este temperamento tiene que ver con las características jurídicas contractuales del Contrato de Obra Pública. Es un contrato de “tracto sucesivo”, se prolonga en el tiempo y ello posibilita el acomodamiento en el cumplimiento de las obligaciones.
Por eso, si la empresa retrasa trámites de documentos, certificaciones, cálculos, se perjudica en el tiempo de percepción de esos cobros, no tendrá derecho a intereses, pero no está prevista la pérdida o caducidad del derecho, la sanción de perder esa porción certificatoria de un trabajo que realizó correctamente.
Por eso todo se corrije hasta un momento clave. La firma de la liquidación final de obra.
Allí, en ese documento firmado por las dos partes se corrigen los desfasajes , certificaciones o volúmenes faltantes, errores, etc.
La Ley de Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires asume incluso que ante la falta de las contratistas por no confeccionar los documentos necesarios para la expedición de los Certificados de obra, los realizará el Comitente de oficio, es decir, unilateralmente , y seguirán su trámite de pago.
Veamos esos artículos:
Ley Obras Públicas Prov. Bs.As.
ARTICULO 43º .Ley: “Dentro de los quince (15) días del mes siguiente de efectuados los trabajos, la Repartición expedirá el correspondiente certificado de pago de los mismos, como así también los adicionales o de reajuste a que hubiere lugar y los mensuales de variaciones de costo.
Si el contratista dejara de cumplir con las obligaciones a su cargo para obtener la expedición de certificados, éstos serán expedidos de oficio, sin perjuicio de las reservas que formulare al efectuar el cobro.”
ARTICULO 43º .Reg.: “El certificado de pago llevará las firmas del contratista y su Representante Técnico, salvo el caso de los que se expidan de oficio.”
ARTICULO 44º .Ley: “Todos los certificados son provisionales, pero una vez expedidos, no pueden ser modificados en su monto ni trabado su trámite de pago por ninguna circunstancia, cuando existiere prenda en garantía notificada a la Administración con anterioridad a la fecha de la Resolución que motivara la paralización de pagos. De existir errores u omisiones una vez expedidos, serán tenidos en cuenta en la certificación siguiente, cualquier sea su naturaleza.”
La conclusión legal es que si los Certificados básicos jamás tuvieron ni tienen un régimen en las leyes de obras públicas, que haga perder o caducar su derecho a cobro por no presentación de su pedido de cobro o por falta de acompañar la contratista los cálculos o documentos para su confección y trámite, mal se puede extender semejante sanción a los Certificados o derechos de cobro de Redeterminaciones por cuestiones menores a esas faltas, como no presentar el pedido y cálculo de la redeterminación antes que se publique el “próximo índice”.
No hay normas de caducidad que estén utilizando como soporte legal los Organismos, Entes, Ministerios provinciales para semejante medida sancionatoria.
Creemos firmemente que esto es una barbaridad en términos de “mala práctica administrativa” , o en otras palabras una “vía de hecho” sin sustento legal.
Ratifican esta posición innumerables fallos judiciales que asimilan los certificados de actualización de precios (variaciones de precio antes...hoy redeterminaciones) a los Certificados básicos, en realidad , los considera básicos con la legal actualización por desajuste inflacionario.
Veamos esa Jurisprudencia.:
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que:
"La oferta más las cláusulas de reajuste constituyen el precio del trabajo que pactado en tal forma, representa para el adjudicatario un derecho de carácter patrimonial protegido por el Artículo 17 de la Constitución Nacional" ( CS, marzo-3-1981; "Pizarro Aráoz, Luis c/Dirección General de Fabricaciones Militares").
Desde ya indicamos que para tomar una medida de quita , sanción, pérdida de estos Certificados de obra (redeterminaciones) , por presentar las empresas en determinadas fechas , aplicando una caducidad de estos derechos patrimoniales con garantía constitucional , debe existir una norma de jerarquía igual a la que establece la integridad de la remuneración certificatoria del Contratista hasta la Liquidación final de las Obras.
Y esta norma es la Ley de Obras Públicas.
Por lo tanto, al no verificarse en la Provincia normativa válida que haga perder lisa y llanamente estos derechos certificatorios , tal accionar no tendría respaldo legal.
En próximo artículo veremos la forma (notas) en que se rechazan los derechos de estos certificados, sin referencia a norma respaldatoria, sin dictamen o acto administrativo pertinente.
Hoy veremos a través de los autores especializados y la legislación, el porqué una interferencia no solucionada de antemano (cuando ello fuera necesario) por la Administración Pública (Estado Nacional, Provincias, Municipios, Entes Descentralizados, Direcciones, etc), o no resuelta su solución en tiempo y forma durante la ejecución de la obra, se torna en una “dificultad material imprevista ” para la Contratista.
La importancia de esta configuración , la de “difilcultad material imprevista” (concepto legal) de las interferencias y sus consecuencias, tiene gran trascendencia jurídica y económica para el Contrato de Obra Pública, pues los tribunales han resuelto que en este caso, deben resarcirse a favor de las empresas contratistas, que sin culpa se ven perjudicadas en la operatividad-economía de la obra.
El concepto simple y claro es el siguiente: SI LA OBRA SE RETRASA, SE MODIFICA , SE AUMENTAN TRABAJOS EXTRAS , APARECEN LA NECESIDAD DE TRABAJOS DIFERENTES A LOS TECNICAMENTE LICITADOS..ETC., por razones ajenas a la Contratista, por retardos y falta de entendimiento entre Comitente y Entes de Servicios dueños de las Interferencias, por falta de acuerdo en los presupuestos de remoción de los obstáculos, por esperas de turnos para las remociones que provocan gastos improductivos, daños en las obras que están en espera (inundaciones, derrumbes, extracción de agua de lluvia, etc), NO ES RESPONSABILIDAD DE LAS CONTRATISTAS. Debe reclamarse todos esos rubros, que desarrollaremos en forma específica y detallada en siguientes artículos:
Continuación Escrito Legal:
“Las consecuencias graves para la Contratista por las Interferencias fueron diversas. Porque una cosa es encontrar interferencias , acordar su remoción o traslado y dejar el área de obra liberado para la prosecución de la obra principal; y otra cosa muy distinta es que el Comitente perpetúe las interferencias tornándolas elementos obstaculizantes insalvables para la contratista , quien no tiene poder o facultad de removerlas por sí.
A modo de ejemplo y como avance explicativo del presente , baste imaginarse el trabajo de una máquina efectuando una excavación en terreno libre de obstáculos y la misma exigencia en un ámbito espacial atravesado por un conducto de grandes dimensiones.
Este no fue el trabajo cotizado ; esa no era la obligación del Contratista. Sí , estaba obligada por los Pliegos a efectuar gestiones informativas y hasta de remoción si se la autorizaba por los Entes prestatarios y lo ordenaba el Comitente, obligación que se cumplió en un solo caso que se le ordeno.
Lo que escapa a toda previsión y exhorbita gravemente la equivalencia de las prestaciones de las partes , es haberse visto compelida esta Contratista , a efectuar las labores en conflicto con los obstáculos , resultando trabajos diferentes , imprevistos , que deberán ser certificados por el comitente en su real costo.
De lo expuesto resulta que las interferencias NO SOLUCIONADAS de antemano por el Comitente , y NO RESUELTAS durante el transcurso de la obra quedan configuradas e integradas en el concepto Jurídico de " DIFICULTADES MATERIALES IMPREVISTAS " para esta Contratista según la doctrina jurídica especializada: “
Se consideran dificultades materiales imprevistas a cualquier circunstancia de origen natural o artificial , existente al momento de la presentación de las ofertas en los procedimientos de selección de contratista , pero jurídicamente oculto al conocimiento de las partes , que sin impedir el cumplimiento de la obligación , la dificulta, incidiendo sobre el ritmo de ejecución de los trabajos y sobre los costos de la obra.”
Resulta claramente aplicable la anterior sentencia doctrinaria a la cuestión aqui analizada máxime cuando el ocultamiento o no presentación de los planos informativos y esenciales a la obra configura el concepto de " juridicamente oculto" por la grave culpa del Comitente , dado su conocimiento previo de las Interferencias .
La Doctrina especializada ,engloba y asimila el ocultamiento en los pliegos al error del proyecto y la configuración final de la culpa de la Administración:
"El hecho dificultades materiales imprevistas sera previo al inicio del procedimiento de selección , pero tendrá virtualidad a efectos de la translación del riesgo siempre que ello fuese jurídicamente oculto al reconocimiento del Contratista. Debe advertirse ya que si fue ó jurídicamente pudo ser conocido por la administración comitente, y esta no lo denunció en los pliegos , se tratará de un supuesto de culpa de la Administración, asimilable al error o defecto del proyecto , y por tanto no sometido al régimen ya estudiado sobre el particular.”
"Las responsabilidades que asumen las partes como consecuencia de la ejecución de un contrato de obra pública, se encuentran en directa relación con los alcances de las obligaciones que pesan sobre ellas como consecuencia de la legislación aplicable ( en particular las leyes y los reglamentos que regulan el contrato) y de los compromisos asumidos".
"De esta manera , la Administración comitente se hace responsable por las consecuencias gravosas para el contratista derivadas del incumplimiento de sus obligaciones , en particular en lo referente a la entrega de los medios comprometidos (materiales,maquinarias,etc.) de la falta o mora en los pagos , y como regla general , de toda circunstancia que afecte directa o indirectamente los costos de la obra y que no se encuentre originada en la impericia o negligencia del contratista ." ( Barra R.- Obra: El Contrato de Obra Pública- Tomo III- Pags.1182-1185).
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(….Continuación)
La legislación es clara, no puede imputarse problemas de proyecto originales a la Contratista, ni menos atribuírle una culpa por complicaciones de Interferencias cuando la empresa HIZO TODO LO QUE TENÍA QUE HACER.
El Comitente Estatal debe solucionar en forma inmediata los corrimientos de interferencias , y con anticipación al avance de obra por cada sector involucrado. Es el único interlocutor válido para acordar con los Entes de Servicios qué hacer, cómo hacer , aprobación de presupuestos si los Entes cobran esa remoción, etc, etc.
La realidad muestra una gran ineficiencia estatal a la hora de resolver con agilidad estos trámites, y la obra queda “abierta”, parada, y complicándose .
En el caso real que nos ocupa, las avenidas principales permanecieron abierta en anchos de mas de 4 metros por varias cuadras durante mas de 6 meses, creando un caos absoluto en toda una ciudad . La normativa aplicable respecto al Proyecto de la Obra Pública prescribe:
LEY 6021 - ART.5: " Antes de licitar una obra Pública o de proceder a su ejecución, deberá estar prevista su financiación , acorde con el plazo de ejecución deberá estar prevista su financiación , acorde con el plazo de ejecución y realizado su proyecto con conocimiento de todas las condiciones, elementos técnicos y materiales que sean necesarios para su realización.
La responsabilidad del proyecto y de los estudios que le han servido de base , recae sobre el organismo que los realizo."
A su vez el reglamento de la ley 6021en su artículo 5, memoria descriptiva ordena a los Comitentes:
" se indicará destino , descripción de la obra , estudios que sobre la misma haya, emplazamiento y todo otro detalle y antecedente que sirva para aclarar las funciones que va cumplir."
Esto lo dice la ley 6021 y su Reglamento . Y lo dice la ley previendo consecuencias graves sobrevenientes para el desarrollo de la obra y para el erario público . Si es inobjetable la responsabilidad del Comitente por el proyecto , la ley exige un estudio y documentación licitatoria completa y correcta.
Esta documentación completa , precisamente , no fue la aportada por la Administración correspondiente; lo que hace que el proyecto haya sido deficiente e incompleto . Los hechos y dificultades sobrevinientes en la obra ASI LO CORROBORAN . Esta culpa inicial del Comitente hace que todos los perjuicios sufridos a raíz de esas mayores dificultades sean cubiertos , ya sea el pago de trabajos diferentes , gastos improductivos por disminución del ritmo de obra previsto y el efectuado por esta Empresa y todos los daños y perjuicios sufridos. " Hecho el proyecto por la Administración Pública , efectuado el llamado a licitación y firmado el contrato , el contratante al ejecutar el contrato encuentra dificultades materiales imprevistas en el suelo en que va a hacer la Obra y de las que no tenía noticias por el proyecto que preparó la Administración Pública ni por sus propias investigaciones . Es lógico establecer que la Administración Pública que preparó el Proyecto de Obra tiene la obligación de efectuar las investigaciones y estudios necesarios para adecuarlo a las circunstancias de su ejecución. El error o la culpa en que incurre la Administración al preparar el proyecto , le es directamente imputable . CUANDO EL CONTRATANTE HACE LA OFERTA ESTABLECE UN PRECIO QUE SE CALCULA SOBRE LA BASE DE LA SERIEDAD DEL PROYECTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SOBRE UN SENCILLO Y RAZONABLE EXAMEN DEL TERRENO. No se le puede pedir que haga una investigación exhaustiva ni tampoco que realice un control del proyecto de la Administración.( La Memoria del Pliego Específico de la Obra indicaba que los estudios de interferencias se habían efectuado e integrado en la documentación licitatoria, cosa que no fue así en los hechos, es decir, los planos de interferencias no fueron incluídos en los Pliegos)
" El error, la negligencia , la imprevisión en la ejecución del Proyecto , la ausencia de investigaciones idóneas de la Administración Pública que han dado origen a una equivocación del contratante acerca de las condiciones en que habrá de ejecutarse la obra, impide que se cargue a éste el riesgo de su ejecución . El Contratista tiene derecho entonces a una compensación equitativa si su prestación se convierte en notablemente mas onerosa, por causas geológicas , hidraúlicas o similares no previstas por las partes. Si la prestación fuera excesivamente más onerosa , se admite el derecho de rescisión. Cabe decir, pues que la obligación del proponente de informarse sobre el subsuelo , a los efectos de calcular el costo de la obra, no tiene el alcance de un control integral del proyecto , ya que no debe pasar de un razonable examen sobre la base de la presuposición de la seriedad de los procedimientos e investigaciones de la Administración Pública para ejecutar la Obra".( Dr. Diez Manuel María- “Derecho Administrativo”- Tomo III. Pág. 79)
Analizando la responsabilidad por insuficiencia del Proyecto y documentación licitatoria traemos la doctrina : "RESPONSABILIDAD DEL PROYECTO Y DE LOS ESTUDIOS"
"Se trata de una responsabilidad puesta a cargo de la Administración respecto de la ineficiencia , insuficiencia, etc, del proyecto o de los estudios realizados por sus distintos organismos y que sirven de base para la licitación y ejecución de la Obra. En efecto la mayor ó menor bondad o satisfacción a conseguirse como consecuencia de los estudios o proyectos , son circunstancias que originariamente no incumben al contratista."
" A nuestro juicio la Administración debe cargar siempre con las consecuencias de su error o culpa originados cuando prepara y finiquita el proyecto y demás documentación que han servido de base para el proceso licitatorio. Por otra parte , no se puede exigir al oferente un estudio profundo y exhaustivo de los aspectos que por su naturaleza están a cargo del comitente. La administración debe estar impregnada de seriedad y eficiencia respecto a todos los actos en que interviene; a su vez el contratista debe confiar en ella en razón de las circunstancias enunciadas " ( Dr. Fernando MÓ- “Régimen Legal de las Obras Públicas”- Págs. 73-74)
“De lo transitado en este punto , se desprende clara e irreversible la culpa inicial de la Administración . Lo lamentable es que en vez de solucionar y resolver con rapidez las soluciones técnicas para salvar las interferencias aparecidas , prolonga en el tiempo de obra su decisión ( con las gravísimas consecuencias para esta Contratista y el equilibrio de la ecuación económica financiera del contrato). Pero la consagración de su error inicial acontece cuando ordena a esta contratista a efectuar los trabajos originales , en contacto (convivencia , conflicto) con los obstáculos , situación que , como quedará demostrado en otros puntos y anexos de este escrito , representó en la práctica una orden de realizar NUEVOS TRABAJOS , diferentes , mas dificultosos, que implican una modificación sustancial del contrato en los ítems pertinentes , lo que obliga a la fijación de nuevos precios, tanto por mayor volumen, por distintos trabajos a los originales, y por los gastos improductivos ocasionados.”
No, puede afirmarse que debería ser sólo excepcional el rechazo de pago de las redeterminaciones. La normalidad de los pagos debería ser la norma general.
O reconoce Nación, o una Provincia o un Municipio.
Pero lo normal es su procedencia, ya que hay dictado un marco normativo en cada jurisdicción.
Si es obra provincial y la provincia dictó su normativa marco se debe aplicar , aún ante cláusulas dudosas de los pliegos licitatorios.
Si la obra es municipal y la municipalidad dictó normas propias locales al respecto o adhirió a la norma provincial , ese es el marco de reconocimiento.
Respecto a las operatorias que existen hoy en el país, se da con mucha frecuencia que las obras las cubre la Nación, fundamentalmente con destino a los Municipios. En estos casos, el sujeto público que paga , que financia , es decir, que se hace cargo del presupuesto básico y original de la obra, también se hace cargo de los pagos por redeterminaciones.
En muchos casos, hay un reconocimiento de este rubro por parte de la Nación o sus Organismos específicos de cada modalidad de obra(Viales, Saneamientos, etc.), que aunque con tardanzas de entre uno y dos años, tramitan y pagan muy tardíamente las redeterminaciones.
Pero hay otros casos que en los Convenios de financiación de las obras , la Nación o sus Organismos descentralizados fijan cláusulas en las que se deniega ese reconocimiento de las redeterminaciones.
Y aquí ya hay un problema.
Es esto posible?
En los hechos sucedió asi, y aun hoy está sucediendo, porque como la obra no la hace la Nación o sus Organismos dependientes, se ha estimado que estas operatorias no encuadran en la obligación de reconocimiento de este rubro actualizatorio, que las redeterminaciones, debe pagarlas el Comitente-contratante de la empresa constructora, que es el Municipio, y se saca como conclusión rápida que esa , jurídicamente, es una obra municipal.
Pero esto es así realmente?
La obra financiada por Nación y ejecutada por una Provincia o un Municipio no es una obra pública nacional?
Considero que sí es una obra nacional. Que , como en otros casos ya vistos, existe una mala práctica administrativa generalizada que no estudió ni analizó la situación sobre la naturaleza jurídica de estas obras financiadas por la Nación y contratadas por los Municipios.
En mi análisis son OBRAS PÚBLICAS NACIONALES, y ello surge de la histórica (1947) definición de la Ley Nacional Nº 13.064 . Y si son obras nacionales, conllevan la aplicación forzosa del Decreto Nacional Nº 1295 que reconoce las Redeterminaciones a las mismas.
Artículo 1º - Considérase obra pública nacional toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nación, a excepción de los efectuados con subsidios, que se regirán por ley especial, y las construcciones militares, que se regirán por la ley 12.737 y su reglamentación y supletoriamente por las disposiciones de la presente.
Entonces, si estas operatorias de financiamiento a los Municipios no tienen un marco de ley especial que fije el aporte como subsidio especial, es forzoso el encuadre de “...fondos del Tesoro de la Nación..” .y “...Considérase obra pública nacional”.
Conclusión: No hay mucha vuelta que darle al tema, no es retorcido el análisis jurídico, ya que si no hay ley nacional especial de subsidio , específica para cada caso, cada obra o grupos de obra identificadas, que establezca ese subsidio particular , serán fondos generales de la Nación y encuadra ese destino, esa obra , en la definición de Obra Pública Nacional y en el decreto de redeterminaciones.
Entonces , la denegatoria que se ve en algunos documentos, convenios entre la Nación y sus Organismos con los destinatarios , Provincias, Municipios.... es legal, constitucional?
Estimo que no es legal la excepción de responsabilidad de Nación, que este soslayamiento y denegación no cumple la aplicabilidad legal a estos casos.
Pero como la obra no la hace la Nación o sus Organismos dependientes, en una facilista y conveniente interpretación “alguien” consideró que no son obras nacionales, y que por lo tanto no encuadran en el Decreto 1295 trasladando la obligación de reconocimiento de este rubro actualizatorio a los municipios o provincias, como Comitentes-contratantes de la empresa constructora, afirmando que son obras municipales. (o provinciales).
Entiéndase bien, los municipios y/o provincias, cuando firman el contrato con la contratista, sí son parte principal , parte contractual , comitente-contratante y asume todas las responsabilidades del mismo. En este caso, si no reconoce la Nación y en ese Municipio está prevista una norma de redeterminaciones para las obras municipales, debe responder el Municipio.
Pero lo que planteamos es otra cosa. Primero, definir la naturaleza jurídica de estas obras ejecutadas con fondos del Tesoro de la Nación, y segundo la aplicabilidad “directa y forzosa” de una norma que reconoce el pago de las redeterminaciones a cargo de la misma Nación .
Llegado a este punto, debemos indicar que estos convenios que exceptúan del pago a la Nación no son válidos, y deben corregirse , haciendo viable la aplicabilidad del decreto nacional de redeterminaciones , que a la actualidad no las tramita Nación ni las reconoce los ejecutores de las obras (Municipios-Provincias) , debiéndose dirimir en un juicio dichos reclamos. ( en dichos pleitos fueron condenados los Municipios al pago).
Lo que no pueden hacer las empresas es quedarse cruzadas de brazos sin hacer los reclamos administrativos y/o judiciales sobre lo que es su justo pago, un rubro certificatorio, el valor de la obra.
Respecto a un posible vacío legislativo lo vemos casi imposible.
Porque hay un Decreto Nacional ( 1295/02) el primero que salió en todo el país. Y hay leyes y decretos provinciales y Ordenanzas municipales que establecen su reconocimiento .
Es que con la actual inflación del precio de los insumos sería imposible llevar adelante la construcción de obras públicas para obras de más de 6 meses por lo menos sin una actualización.
Entonces, cual es el encuadre legal para pueda negarse esta básica y fundamental adecuación del precio de la obra?
Podemos afirmar desde el punto de vista legal , que la única manera , el único escenario en que un Comitente estatal, sea cual fuera, deniegue el reconocimiento , es el de una jurisdicción , llámese provincia , municipio , en la que no se haya dictado normativa local propia al respecto, y que tampoco se haya adherido a otra norma , como se ve que algunas provincias adhieren al decreto nacional o lo reproducen con norma propia , o también los municipios que adhieren a normas de su provincia.
Es decir, la única posibilidad es que haya un vacío legal total en tal sentido , cuestión que parece imposible a esta altura , salvo en alguna pequeña jurisdicción municipal del país.
Descartada esta situación, ahondemos en la siguiente posibilidad de rechazo o silencio sobre la aplicación de las redeterminaciones.
Acordamos que tenemos legislación cubierta ya sea en jurisdicción nacional, provincial o municipal. Es decir, legislación de redeterminaciones extra-pliego, mejor dicho supra-pliego, o sea
OBLIGACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS A DAR TRÁMITE A LAS REDETERMINACIONES SALVO NORMA EN CONTRARIO.
NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS MUNICIPALES
ARTICULO 240°: Los actos jurídicos del Intendente, concejales y empleados de las municipalidades que no estén constituidos según la competencia, forma y contenidos determinados en la presente ley y en las de aplicación complementarias, serán nulos.
CAPITULO IX
RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS Y EMPLEADOS MUNICIPALES
ARTICULO 241°: Esta ley establece el principio de responsabilidad de los funcionarios municipales por todo acto que autoricen, ejecuten o dejen de ejecutar excediéndose en el uso de sus facultades o infringiendo los deberes que les conciernen en razón de sus cargos. Con arreglo al mismo, todo funcionario o empleado que desempeñe mandato conferido políticamente o cumpla funciones administrativas, estará obligado a resarcir a la Comuna o a terceros, los daños y perjuicios emergentes de sus actos personales, pero no contraerá responsabilidad alguna por sus actos de servicio. Considéranse actos de servicio los que el funcionario o empleado deba ejecutar en obediencia a las leyes, ordenanzas, reglamentos y estatutos del régimen municipal, y actos personales los que realice en infracción a las disposiciones de esos instrumentos administrativos.
ARTICULO 245° Cuando la Municipalidad fuere condenada en juicio a pagar daños causados a terceros por actos personales de sus funcionarios, accionará regresivamente contra éstos a los efectos del resarcimiento. Si dicha acción no hubiera sido iniciada, el Tribunal de Cuentas, al pronunciarse sobre la rendición que contenga el pago, decidirá si el resarcimiento procede y fijará su monto obligando a los funcionarios.
Capítulo: Pliegos estrictos o flexibles...cómo identificarlos e interpretarlos. ¿Cuales son los correctos?
En las licitaciones, las empresas oferentes deben preparar sus sobres de ofertas cumpliendo con todos los requisitos exigidos en los Pliegos de cada concurso.
Y en las aperturas o verificación posterior de las comisiones de estudio, se toman dos posibles decisiones. O se rechaza la oferta que le falta algo o se le perdona la falencia y se le da un plazo para subsanar el error. No hay otra opción o variante.
Por ello los Pliegos son catalogados como estrictos o flexibles.
Y eso no está mal, quiero decir , si son estrictos o son flexibles.
Es que a menudo , las empresas oferentes se encuentran con Pliegos indefinidos, los que no concretan el tenor de los requisitos exigidos ni el carácter de los mismos respecto a si la falta de cumplimiento de uno o más documentos solicitados será causal de exclusión automática o se dará un plazo para el subsanamiento de esos requerimientos.
Este problema surge cuando los Pliegos son indefinidos, ambigüos , dudosos respecto a la decisión del comitente (comisión de estudio de esa licitación) respecto a posibles incumplimientos de los oferentes.
Es el peor escenario para estos procesos.
Tanto por la discrecionalidad y posible manipulación a que queda expuesta la calificación y selección del contratante estatal como para la incertidumbre que desde el vamos tendrán todos los participantes en esas deficientes licitaciones.
Señores, no decir lo que debe pasar ante un incumplimiento de un requisito, es igual a afirmar que esa Repartición estatal , puede hacer lo que quiera en ese proceso licitatorio.
Si sabemos que un Pliego es una norma, con rango reglamentario , es la ley de cada Licitación específica , al punto que los fallos judiciales sobre interpretación de casos llevados a juicio toman el Pliego como normativa primera y fundamental que rige ese proceso licitatorio.
Entonces, esa ambigüedad legal que vemos en muchos pliegos, llevada a la normativa penal
sería como decir : El que robara ...(comprobada su autoría) podría ser condenado a prisión...(o no !). Un absurdo, un imposible.
Pues , esa necesidad de imperatividad y de resolución de efectos ante una causa, es necesaria en la normativa licitatoria.
Lo que no es expuesto en el mundo del deber ser, caerá en la “bolsa de la discrecionalidad” .
Y la discrecionalidad de los funcionarios es un área muy riesgosa .
Por eso resulta vergonzoso ver Pliegos Licitatorios con estos textos y frases como : “...el Comitente evaluará el grado de incumplimiento de tal o cual requisito y resolverá el rechazo o la subsanación.”
Puede que su deficiente redacción obedezca a falta o error de concepto sobre la dinámica y preceptos de estos procedimientos estatales. Pero es posible que se acomoden estas normas a intenciones contrarias a la legalidad de la licitación pública.
Por ello hay que combatir estas conductas, estos reglamentos direccionados, o cuanto menos perjudiciales a la normalidad de las Licitaciones.
Un Pliego debe decir: El incumplimiento de tal requisito será causal de rechazo , o causará la declaración de inadmisibilidad de la oferta. Claro y contundente. Esa es la norma imperativa.Está resolviendo previamente el desenlace legal . No depende la suerte de los oferentes del criterio personal de un funcionario o grupo o comisión de ellos.
También es válida la norma que establece previamente que un requisito incumplido puede ser subsanado en un plazo posterior, generalmente 24 o 48 horas.
Está bien, es para todos igual. Ese pliego será más flexible que estricto , pero es claro, tiene normas claras.
El oferente sabe de antemano cuales requisitos debe tener impecables y cuales se admite una subsanación.
Nos encontramos entonces con Pliegos muy claros y ordenados en cuanto a los efectos ante los cumplimientos e incumplimientos.
Otros que son negativos al orden del proceso , llenos de ambigüedades y para mi concepto , contaminados previamente , de tal manera que propenderán a situaciones de discrecionalidad e ilegalidad respecto a las decisiones de admisión y rechazo de los diversos oferentes implicados.
Discrecionalmente se podrá decidir que un requisito incumplido merecía subsanación posterior y otro requisito de otro oferente no era apto para su presentación o completamiento posterior.
Porque en los requisitos a cumplir hay matices de interpretación entre el blanco y negro, entre considerar que falta totalmente un documento o que falta algo que lo complete.
Por eso , el Pliego perfecto es el que cubre todas las posibilidades.
Por ejemplo: Un pliego pide el Certificado fiscal vigente para contratar. El mismo Pliego indica que su incumplimiento será causal de rechazo. Un oferente presenta el último vigente y como no le expidieron el nuevo aún, presenta la solicitud sellada y recibida por la Agencia fiscal.
Qué se debe resolver? Qué es lo correcto?
Si nos atenemos a la letra a rajatabla del Pliego , no se debería aceptar cumplido el requisito.
Pero en la realidad se ven las dos decisiones en casi igualdad de porcentaje.
Se acepta como cumplido dando un plazo para presentar el certificado definitivo.
Y esto no está bien para la igualdad licitatoria. Porque hubo otros oferentes que sí cumplieron correcta y exactamente con la prescripción del Pliego.
Este forzamiento de las normas del Pliego llevará al Comitente a tener que actuar en igual sentido de permitir un saneamiento posterior a otros incumplimientos de otros oferentes que podrán exigirlo con el anterior antecedente. Y así se desvirtúa el plexo normativo de esa Licitación, y su imperatividad.
Por eso lo ideal es cubrir todas las opciones. En este caso, indicar que no se aceptará el Certificado fiscal en curso o las solicitudes del mismo , debiendo estar expedido y vigente a la fecha de la apertura. Y se acabó la duda y la posible discrecionalidad desigual.
Hay Pliegos en que su redacción nos lleva a pensar , si leemos parte del mismo, que son ultra estrictos, y si leemos en otra parte , que son flexibles. Como interpretarlos ?
La primer “barrida” de interpretación la tenemos en ver en que tipo de pliegos está asentada la contradicción. Si una interpretación figura en los Pliegos de Condiciones particulares y la otra en los Pliegos de Condiciones Generales, deben prevalecer las normas del Particular, y así lo establecen estos reglamentos.
Hay pliegos que en vez de indicar la valoración de cada requisito, usan tal vez una sola palabra para definir su temperamento. En este sentido veamos el siguiente texto extraído de un Pliego real usado en licitaciones públicas plublicado en el presente año:
“En el día y hora fijados en el aviso del llamado a licitación y en presencia de los oferentes o sus representantes que asistan al acto, se abrirán únicamente los Sobres Nº 1. El Comitente leerá el nombre del oferente y el nombre de la obra que se licita.
Si faltaran las copias (duplicado y triplicado) encarpetadas de la documentación, el Oferente contará con un plazo de 48 hs. con posterioridad al acto licitatorio para subsanar la falta y cumplimentar adecuadamente las exigencias; en caso contrario, la Oferta será descalificada.
En cada caso se verificará el cumplimiento estricto de la presentación de la documentación solicitada. ”
Será descalificada la oferta que no cumpla con estos requisitos y se devolverá el sobre Nº 2 sin abrir. ”
La redacción de este Pliego respecto al efecto de uno o más incumplimiento es de lo más escueta y restringida que he visto , pero podemos decir que CUMPLE en su estrictez , con los parámetros que estamos exigiendo. La palabra utilizada, de cumplimiento “estricto” es suficiente para definir una conducta reglada a cumplir por el funcionario decisorio, un deber ser en la resolución licitatoria, y que es que frente a un sólo incumplimiento solo cabe la inadmisión.
Permitir un saneamiento de algún requisito , en casos como este de suma restricción, implicará sin más violentar su letra y su espíritu, abriendo una puerta a futuras impugnaciones o acciones de legalidad y nulidad sobre ese proceso licitatorio.
El Acto de Apertura ¿Es un momento importante dentro del trámite o proceso licitatorio?
Consideramos que tiene más elementos o características de formalidad, que de sustancialidad, respecto a la puja licitatoria que se inicia con él. Pero como veremos, tiene ingredientes que pueden resolver la Licitación.
Son los menos los casos en que se rechaza una oferta en pleno acto de apertura. Se deben producir errores o incumplimientos básicos, como olvidarse de presentar la garantía de oferta, o un ejemplar del pliego firmado o algún requisito que se enumere específicamente como rechazo en ese momento.
La mayoría de los Pliegos indican que no se rechazará ninguna oferta en ese acto inicial, pues una decisión administrativa de ese calibre jurídico requiere un ACTO ADMINISTRATIVO del órgano-funcionario competente.
Es el ministro, secretario, subsecretario, según el estado de delegación de funciones de cada Repartición comitente, quien resuelve las desestimaciones y adjudicaciones.
Pero se debe estar atento igual, pues en las Licitaciones se producen muchas SORPRESAS.
Bajo la apariencia de un requisito presentado y cumplido SE ESCONDEN ERRORES que muchas veces HACEN CAER EL REQUISITO o el documento por errores que le quitan su validez.
¿Qué deben tener en cuenta las empresas oferentes en ese acto?
Simplemente que se revisen los requisitos básicos que el mismo Pliego exigen sean chequeados en el acto de apertura.
Por ejemplo, muchos legajos (pliegos) prescriben que la presentación de un requisito en sobre equivocado, será causal de rechazo, aún en el mismo acto de apertura. Esos detalles son importantes seguirlos, pues, más tarde cuando se toma vista, en la vorágine de papeles y documentación de muchos oferentes (a veces son miles de fojas a analizar en pocas horas de vista) puede diluirse la capacidad de detección del error, máxime cuando la toma de vista no es llevada a cabo por el profesional especializado.
Ese será otro caso que confirmará el principio o frase que siempre sostengo: “Un simple papel, un segundo de lucidez en la vista-verificación de documentación, DECIDE TODA UNA LICITACIÓN”.
Y si no es chequeado por los oferentes, ES MUY POSIBLE QUE LOS FUNCIONARIOS O COMISIONES TAMPOCON LO DETECTEN.
Otro elemento o requisito para seguir en la apertura de ofertas es la Póliza, ya que es el más básico e inicial, pues garantiza la oferta. Montos, compañía aseguradora, son datos que generalmente son transcriptos en las actas de apertura .
Sobre el texto de las pólizas, se han detectado errores de tipeo, o errores sobre la denominación del comitente asegurado, o con un monto menor al porcentaje del 1 % del presupuesto oficial. Usted oferente se preguntará, en esos casos en que la póliza se presentó pero tiene errores ¿es causal de rechazo en el momento de la apertura o puede el Comitente dar un plazo de subsanación-corrección del error?
Si bien los pliegos hablan de rechazo “…al no presentarse la póliza-garantía”, NO ESPECIFICAN LA SANCIÓN EN CASO DE ERRORES…y los errores pueden ser varios, como vimos anteriormente.
Adelanto mi opinión, fundamentada en cientos de pliegos y jurisprudencia administrativa (dictámenes de Asesorías legales y Comisiones), en el sentido que son casi INSUBSANABLES los errores insertos en las pólizas.
Por ejemplo, un monto menor, aunque sea de un peso solamente hace que no se cumpla con el 1 % del presupuesto
oficial, que es el monto mínimo exigido para la garantía en la mayoría de los concursos.
Son los casos que denomino de FORMALISMO EXTREMO, pero que no tengo dudas, son NECESARIOS Y DEBEN RESPETARSE A RAJATABLA EN TODA LICITACION, pues es una garantía de LEGALIDAD E IGUALDAD ENTRE LOS OFERENTES.
Otro caso sería un error en la denominación del Comitente Asegurado; en este caso se han observado desde errores simples de tipeo, pero que hacen identificable al Organismo estatal (estos casos serían susceptibles de subsanación con un endoso de póliza), hasta errores graves respecto a la identificación del Ente Licitante. CONSIDERO EN ESTE CASO QUE EL ASEGURADO SIEMPRE DEBE SER LA PERSONA JURÌDICA ESTATAL, ejemplo: Nación, Provincia, Municipalidad, Ciudad Autónoma, seguido por la especificación del Ministerio o Secretaría, que son divisiones de gestión o competencia, pero no Personas Jurídicas Públicas. Esta aclaración vale para los Comitentes estatales ya que se observa en los Pliegos falta de claridad conceptual respecto a esta cuestión.
Otro error puede verse en la identificación del Expediente de la licitación o en el número de la licitación.
¿Qué sucede en estos casos, puede impugnarse?
Considero que si un dato es erróneo , pero otro puede suplirlo , y la licitación que se asegura con la garantía de oferta PUEDE QUEDAR IDENTIFICADA CORRECTAMENTE, aún con el título o denominación correcta, aunque yerre en el número del llamado, esa póliza puede salvarse y no considerar incumplido el requisito.
Distinto sería el caso en que NO HAY posibilidad de identificación legal del llamado-licitación por ningún dato, número, registro… y deba quedar en la imaginación su individualización.
El principio que considero debe aplicarse es que la “PÓLIZA SE BASTE A SÍ MISMA”, lo que significa que de su contenido queden formalizados los requerimientos legales que hacen a ese contrato de garantía-fianza, sin posibilidad de modificaciones posteriores.
Otro error muy frecuente en las pólizas, se ve en sus CERTIFICACIONES NOTARIALES, las cuales carecen muchas veces de la verificación del PODER del firmante representando a la Compañía de Seguros.
Este defecto, por el cual los escribanos NO ASIENTAN LA RELACIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL PODER CON SUS DATOS LEGALES Y DANDO FE QUE LO HAN TENIDO A LA VISTA, hace que la certificación notarial NO CUMPLA
CON LA NORMATIVA fedataria mínima, lo que ha producido NO POCOS RECHAZOS DE OFERTAS, por considerar incompleta la PÓLIZA CON CERTIFICACIÒN NOTARIAL como exigen todos los pliegos.
Muchos pliegos exigen también la Certificación del Colegio de Escribanos de la Jurisdicción del notario firmante, aún cuando es de la misma jurisdicción donde se abre la licitación, ya que es obligatoria en caso de distintas jurisdicciones, por ejemplo, la licitación tiene apertura en Capital y la certificación notarial es de cualquier provincia.
CONCLUSIÓN: Pero volviendo al tema principal, el Acto de Apertura, concluimos que tendrá la importancia que le asigne cada pliego respecto a que requisitos DEBEN ser de RECHAZO en dicho momento inicial.
Y definitivamente, NUESTRO CONSEJO a los oferentes es verificar con sumo cuidado esos requisitos en su integralidad, en sus partes componentes, ya que presentar una Póliza, el papel, el documento en sí, no es seguridad de CUMPLIMIENTO CORRECTO del requisito. Se debe REVISAR TODO! Lo que dice y lo que deja de decir.
Respecto a la actitud de revisar posibles errores de oferentes competidores en pleno acto de Apertura, aconsejamos manifestarlo con mucho TACTO, ya que es un momento en que los funcionarios suelen ponerse tensos o nerviosos. PERO NO DEJAR PASAR EL DERECHO DE DEJAR CONSTANCIA
DE INCUMPLIMIENTOS SEVEROS, fundamentalmente los de posible rechazo que fije el Pliego, ya que es un momento en que los errores o falencias asentadas en el Acta se hacen IRREVERSIBLEMENTE PÚBLICAS y condicionan cualquier posible manejo apartado de la ley (Pliegos- Legislación ).
Autor:
Dr. Hugo Cappelloni (*)
Email: drcappelloni@hotmail.com
(*) Abogado master con 15 años de dedicación exclusiva a Procesos Licitatorios, especializado en asesoramiento e impugnaciones durante el procedimiento de competencia.
ObraPública.com :: El Acto de Apertura 7
Primeramente, definiremos lo que representa una garantía de oferta. Es el compromiso, documentado, de que una empresa oferente no retirará su propuesta antes de su adjudicación, es con anterioridad a la definición jurídica de ese proceso licitatorio.
Si bien se aceptan diversas modalidades para cumplir esta garantía, la más común por su practicidad es la póliza de caución, que es el documento que se utiliza casi en la totalidad de las licitaciones importantes.
¿Es un documento importante dentro de la jerarquía licitatoria? Sí y del mayor rango de importancia, al punto que su no presentación o el error en alguna de sus partes (monto mínimo, identificación de la obra, expediente, certificación notarial insuficiente, etc.), causa in límine, el rechazo de toda la oferta.
¿Qué es la póliza de caución de garantía de oferta? Es una fianza por la que una entidad aseguradora responderá con un pago, en el caso de que el oferente tomador tenga la inconducta licitatoria de retirar su oferta.
Prácticamente, esto no sucede jamás en la realidad, pero seguramente la exigencia de este recaudo ha producido esta estabilidad en las presentaciones.
Esta responsabilidad, por la cual una compañía aseguradora responde en primera instancia ante el comitente en caso de un retiro de oferta extemporáneo, le permite después reclamar y accionar contra la empresa incumplidora.
¿Cómo se debe presentar una póliza de caución?
La póliza tiene varios elementos integrativos que no pueden estar mal. El principal es el monto de esa garantía. En la gran mayoría de las licitaciones la garantía de oferta es el uno por ciento (1%) del presupuesto oficial; a veces de la oferta de cada oferente, pero esto es en la minoría de los casos.
No se puede errar el monto mínimo. Puede parecer caprichoso, pero aun un centavo por debajo del mínimo, será causal de rechazo. ¿Por qué semejante rigor formal?
Porque es un requisito tarifado, tiene monto fijo mínimo establecido por muchas leyes de obras públicas (1%). Es obvio que la razón de fondo no es que con 2, 5 ó 10 pesos menos no se cubriría la responsabilidad de mantener una oferta por un oferente; la razón es que si no se cumple el monto mínimo no se está cumpliendo la ley y el pliego licitatorio, que es la ley de la licitación.
Y como varias veces expusimos, el Estado no puede convalidar una ventaja a un particular participante en desmedro de otro o avalando un incumplimiento legal. Entonces, este aspecto es fundamental. Otro elemento de las pólizas es la identificación de la licitación.
Qué sucede, por ejemplo, si la compañía aseguradora equivoca el llamado o asienta otro número de licitación.
En este punto, considero que entramos en un cono de discrecionalidad del comitente que analiza esa póliza. Veamos: cómo la licitación se identifica por varios datos y referencias dentro de la portada de la póliza, tenemos el nombre de la licitación, el número del llamado, el número del expediente que da origen a la licitación y en el cual se instrumenta en su totalidad; en este caso, un error del dato podría ser considerado saneado por otro que esté correcto.
Ejemplo: si de los tres datos, uno estuviera incorrecto, por ejemplo el número de la licitación, pero figura el nombre correcto y el número de expediente correcto donde corre esa licitación, consideramos que el organismo licitante puede aceptar suficientemente identificada la licitación objeto del seguro, pues existen elementos que hacen indubitable la identificación y puede resolverse que la póliza se basta a sí misma y puede “salvarse”, sin afectar el principio de igualdad de los demás oferentes.
Siguiendo con este dato, sería más leve el error en alguna o algunas palabras en la denominación de la licitación que lleva la caución en su texto principal y esto es así, pues la licitación quedará identificada por su número y su expediente, que sí o sí no deben tener errores.
El error en este punto es fatal, ya que si se equivoca quién es el beneficiado por la garantía, si se equivoca por ejemplo de poner una municipalidad por otra, no habrá margen de análisis.
Tal póliza es inválida y con ella cae toda la propuesta, atento el carácter uniforme de requisito fundamental e inicial que detenta esta garantía.
También queda invalidada la póliza, no solamente por una sustitución del nombre total de un oferente por otro, sino por errores parciales como en el caso de estar mal el tipo societario (S.R.L. por S.A.) o que figure una sola de las empresas cuando se presenta una unión transitoria de empresas.
Las comisiones no adjudican. Deben analizar la documentación licitatoria y emitir un dictamen - informe que es el antecedente al acto administrativo.
Las comisiones de estudio para adjudicaciones licitatorias, deben ser integradas por profesionales técnicos de planta de la administración pública, personas especializadas en sus profesiones y con la garantía de capacidad técnica, conocimiento específico y fundamentalmente, de objetividad y transparencia en las adjudicaciones.
Estas comisiones, sus integrantes, deben estar ajenas a directivas políticas, indicaciones tendenciosas y manipulaciones de cualquier tipo que incidan en su labor profesional técnica. Deben aplicar su criterio disciplinario y el pliego licitatorio a rajatabla. Son los cuadros permanentes de la administración. Cuando los cargos políticos y los funcionarios pasan…ellos siguen, muchos desarrollan su profesión toda su vida en el Estado.
Las comisiones que se forman y designan para analizar las licitaciones y la documentación presentada, son su tema de estudio. Si bien se las designa como de adjudicación, no adjudican, no pueden adjudicar. El único que puede adjudicar una licitación es el funcionario público competente. El titular del Poder Ejecutivo de la jurisdicción donde se licite, como un gobernador, un intendente y en la mayoría de los casos el ministro provincial o nacional del área o secretario municipal de la cartera donde corre esa licitación. Esa competencia de funcionarios de segunda o tercera línea debe estar dada expresamente por normas previas o por el mecanismo de delegación del funcionario superior por acto administrativo expreso.
Pero entonces, que quede claro, las licitaciones las adjudica un funcionario con competencia y por acto administrativo, ya sea decreto, resolución o disposición. Las comisiones de estudio realizan otra tarea. Sumamente importante, objetiva, técnica, determinante. Las comisiones de estudio dictaminan, deben informar al funcionario cómo fueron los cumplimientos de los participantes.
Representan el órgano técnico principal dentro del proceso licitatorio. Implican la última palabra a nivel técnico y cuando decimos técnico, debemos involucrar los elementos tantos ingenieriles, contables, económicos y legales, según todo el cúmulo de documentación que se exige integrar en los sobres de oferta licitatoria.
Las comisiones licitatorias, que normalmente son interdisciplinarias, es decir integradas por profesionales de las ramas que tienen incidencia en los documentos a presentar por las empresas en las licitaciones, deben integrarse con los profesionales más especializados posible en relación con la característica técnica y especialidad de la licitación (obra o servicio).
Lo ideal es que participen el profesional de ingeniería/arquitectura y de la especialidad técnica de la licitación; por ejemplo, en una obra de desagües, un ingeniero con especialidad hidráulica; en una obra de alumbrado, un ingeniero electricista, etc. Decimos que sería lo ideal, pues conocemos las derivaciones que se suscitan en la competencia licitatoria, por ejemplo, si se plantea una discusión - impugnación sobre capacidad lumínica de un artefacto de iluminación ofrecido, el análisis y la decisión del profesional integrante de la comisión deberá ser de alta especialidad y con conocimiento del tema, situaciones técnicas que no podrán ser abordadas ni resueltas por un ingeniero civil en el ejemplo dado.
El otro rubro a cubrir es el legal. Un abogado con conocimiento licitatorio es vital para el estudio global de la licitación. Puede integrar la comisión o emitir el dictamen en forma previa o posterior al informe de comisión.
Aconsejo que el dictamen legal en las licitaciones sea absolutamente “previo”. Esto ahorrará tiempo y trabajo a los organismos estatales. Es tan determinante el análisis de admisión legal, que si se deja para el final, termina siendo inútil todo el trabajo técnico de las comisiones, que a veces lleva meses, ya que siempre se termina dependiendo de la verificación legal, la cual debe atenerse en forma rigurosa a las normas del pliego.
Como afirmamos en otros trabajos, todo el proceso licitatorio es legal, todos los requisitos a presentar en una licitación son de status jurídico, pues es el análisis legal el que determina si la documentación presentada, ya sea contable, societaria y técnica está en consonancia con todas las normas del pliego, ya que todas las cláusulas, aun las especificaciones técnicas, tienen resolución legal en la comparación entre pliego y ofertas presentadas.
Entonces, para llegar a la conclusión legal de que una o más empresas oferentes no cumplieron los requisitos legales de admisión fijados por la ley de la licitación, que es el pliego licitatorio, es preferible que se arribe a tal conclusión antes que nada.
El otro profesional que debe integrar una comisión es el contador. A él le competería en forma exclusiva el análisis de los balances empresariales, cartas bancarias, índices económicos-financieros, documentación impositiva y en las concesiones todos los elementos referidos a la ecuación económica-financiera de esos contratos.
Generalmente se forman las comisiones con estos profesionales y se conforma un informe integral que subsume los análisis de cada profesional integrante en su rubro específico, firmando todos al pie de ese informe final. Se dan dos modalidades de trabajo: que cada uno trabaje en lo suyo con informes previos en borrador que se vuelcan en un solo informe o que cada profesional emita un informe escrito individual, formal y firmado. Esta última sería lo ideal, pues existiría constancia de cada estudio en particular, haciéndose responsable cada profesional de su disciplina y el informe acotado a ella. Es lo correcto, pero no es la costumbre en el actuar administrativo. Se pone todo en un informe general y al pie firman todos.
Propongo, para optimizar la gestión de estos importantes organismos y dar claridad e independencia a la opinión profesional de sus integrantes, que se individualice cada informe particular por disciplina y profesional, dentro del informe final de comisión, quedando claro qué opinó cada integrante y sobre que puntos específicos resolvió. Entonces, no habrá confusión de responsabilidades, opiniones e invasión improcedente de disciplinas.
Esta modalidad otorgará además mayor contención y tranquilidad a sus integrantes de manipulaciones ajenas a la comisión sobre una determinada decisión, muy común en esta instancia de decisiones técnicas que terminan resolviendo una licitación y que cubren al funcionario que emitirá el acto administrativo de adjudicación.
Las esferas políticas, los funcionarios, saben bien que lo que diga la comisión es casi terminante, pues el acto de adjudicación que se aparta de un dictamen de comisión puede tener corta vida legal.
Por ello, es menester que las firmas y decisiones en estos informes previos, estén identificadas y delimitadas a los documentos y temas relativos a cada profesional actuante.
Caso contrario, nos encontraremos con informes que expresan decisiones ingenieriles firmadas por un contador; que dictaminan sobre la validez jurídica de un poder societario y con ello la firma suficiente de un oferente y la validez de una oferta con la firma de un ingeniero…y así se mezclan. Lo peor es que en los hechos, esas comisiones se reúnen y discuten las decisiones de cada disciplina entre todos, situación muy perjudicial para la finalidad de esas comisiones. Esto se ha visto en muchos casos.
Es más, hemos detectado informes en que no integraba las comisiones un profesional legal y dicho informe-dictamen resolvía cuestiones legales.
Cuidado con esta mala práctica administrativa, pues una adjudicación sin dictamen legal es “nula”. Toda la normativa nacional, ley de procedimiento administrativo, decretos reglamentarios, leyes de procedimiento de cada provincia, establecen que los actos administrativos que resuelvan cuestiones jurídicas, derechos subjetivos de los particulares, deben contar con el dictamen jurídico previo.
Esto es muy importante en grandes licitaciones, donde hay mucho en juego y las opiniones de las comisiones deben estar fundadas y emitidas con competencia disciplinaria, porque el tilde o denominación de “comisión de estudio y adjudicación” no otorga la inmunidad de analizar y resolver en cuestiones ajenas a la competencia disciplinaria de cada profesional.
Este elemento de las ofertas, al que generalmente se le da un lugar secundario en la documentación de los sobres de propuestas, después de la oferta global y de los cómputos y presupuestos, representan la estructura de los costos:
- Explican cómo se arriba al precio ofertado por las empresas oferentes
- Indican la cantidad de trabajadores que se consideran necesarios para realizar el trabajo u obra, las horas necesarias
- Los equipos mínimos a utilizar, la cantidad de combustible en toda la obra
- Los precios de todos esos insumos, desagregados, abiertos, casi hasta la mínima expresión posible
Por supuesto que cada licitación exige que se confeccionen esos análisis de precios de manera diferente; muy similar, pero no igual. Recordemos que cada provincia es una jurisdicción diferente con distintas leyes de obras públicas, como también la Nación, los entes autárquicos, etc.
Por ejemplo, la provincia de Buenos Aires, a través de su Ministerio de Infraestructura y en general todas las reparticiones de esa gobernación, tienen normativa licitatoria en sus pliegos, de la más alta exigencia respecto a los análisis de precios.
Para simplificar, los pliegos que tratan correctamente este requisito, establecen que será causal de rechazo la “falta de coherencia” de los análisis de precios con los cómputos por ítems y fundamentalmente, con las necesidades constructivas de la obra.
Para que se entienda, si yo tengo que poner en obra 150 medio oficiales y 10 oficiales especializados según los requerimientos de mano de obra necesaria del cálculo de horas hombre aplicado al plazo oficial de la obra y en mi análisis considero y calculo que dicho trabajo lo cubro con 75 medio oficiales y 4 oficiales especializados, ¿qué sucede con la valoración de esos análisis de precios?
¿Que debe considerar una comisión de estudio de la licitación que encuentre semejante diferencia en la estructura de costos y en la presupuestación? Más allá que se considere que sólo “superhombres” podrían rendir el doble o triple que un operario en condiciones normales, todo radica en si el pliego le da valor de inadmisible a un análisis o estructura de costos que en la práctica será imposible.
Todo se define en el status o importancia que se le de al documento o requisito en cuestión; es decir, si los análisis de precios en una licitación son referenciales o determinantes sobre la seriedad y “corrección” de las ofertas; si los comitentes públicos deben tomar por válida la oferta, sea cual fuere y sin darle importancia a las operaciones, cálculos, estructura, cantidad de mano de obra prevista, combustible, etc.
Entonces, si se considera ilustrativo o referencial este documento o informe sobre análisis de precios y no se le rechaza su oferta por falencia en la formación de los mismos, la empresa deberá hacer la obra en el plazo previsto y con la calidad constructiva exigida por los pliegos de especificaciones técnicas, aunque se haya equivocado en el cálculo del presupuesto.
Pero esa empresa que equivocadamente calculó menos operarios, por ejemplo y por eso presentó una oferta mas “barata” que los restantes, deberá asumir un mayor costo en obra para cumplir con los plazos estipulados y la utilidad que previó, ya no será la misma o se perderá.
Este desenlace será en el caso de que el pliego o el comitente no considere causal de rechazo los errores en los análisis de precios. Pero esos errores, en muchos casos no pueden corregirse o subsanarse sin modificar el precio. Sería incoherente que me admitan aumentar el número de obreros, sin aumentar el precio de mi oferta.
En este caso, prevalece la oferta final, el monto global ofertado y no se considera determinante los análisis de precios. El comitente considera que su oferta ya está hecha, que la empresa se obligó por un precio y que debe arreglarse para cumplir con la obra, aunque se vea que los cálculos de análisis son erróneos.
En estos casos puede verse en los pliegos, en la parte de requisitos del sobre Nº 2, que se exige lisa y llanamente “...la presentación de los análisis de precios” sin exigirse que los mismos guarden corrección. Es decir, bastará con la presentación, sin exigirse nada sobre su contenido.
La otra posición que adoptan los pliegos, es fijar ciertas exigencias de contenido de esos análisis de precios. Esta es la posición rígida para la consideración de este importante documento. En este caso puede haber rechazo de oferta, aunque los mismos estén presentados, pero no conforme su contenido o elaboración. Es un paso extremo de estudio de la oferta que no todas las comisiones de adjudicación efectúan.
En la próxima entrega, veremos cuáles son los elementos de los análisis de precios que deben respetar parámetros mínimos y legales para evitar un rechazo. En ese ínterin invitamos a las empresas, y profesionales que forman las ofertas licitatorias a opinar sobre este tema y dar su punto de vista, como asimismo manifestar sus dudas y consultas y su opinión sobre si debe ser causal de rechazo la falta de corrección de los análisis de precios en una propuesta licitatoria.
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